PI080188-22 | Spett.le Ente,
come già inviato tramite PEC, con la presente codesta Impresa formula istanza parziale di annullamento, in parte qua, della lex specialis di gara per le ragioni che saranno di seguito esposte.
Si fa riferimento alla procedura in oggetto suddivisa in 45 lotti finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro con più operatori economici, da aggiudicarsi, per singolo lotto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, con l’attribuzione di un punteggio massimo di 70 per la qualità e 30 per il prezzo.
L’Allegato 7 al Disciplinare di Gara “Parametri a Punteggio” contiene i criteri e sub criteri di valutazione, su cui sarà attribuito il punteggio dell’offerta tecnica.
In particolare, viene in rilievo, in questa sede, il criterio di valutazione n. 2, di tipo quantitativo, comune a tutti i lotti, avente ad oggetto “Tempi di consegna di un ordine urgente (max 3 gg Lavorativi)” a cui corrisponde un punteggio pari a 6 punti, da attribuire secondo la seguente formula: “per un tempo di consegna pari a 3 gg, verranno attribuiti ZERO punti; per un tempo di consegna pari a 2 gg verranno attribuiti TRE punti; per un tempo di consegna pari a 1 giorno, verranno attribuiti SEI punti.”.
Orbene, il criterio è illegittimo sotto molteplici profili e merita di essere annullato in autotutela con conseguente rettifica della lex specialis di gara, e -se ritenuto necessario- ridistribuzione del punteggio ad esso corrispondente tra i restanti criteri di valutazione.
Giova anzitutto premettere che “la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell’individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto messo a gara e con il solo limite dell’irragionevolezza o illogicità (ex multis: Cons. St., Sez. V, sentenza 29 ottobre 2014, n. 5375)” (Consiglio di Stato, sez. III, 18.06.2021 n. 4696).
È inoltre richiesto (rectius imposto) che “nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione debbono essere pertinenti, oggettivi, idonei a valorizzare gli aspetti qualitativi, ambientali e sociali delle offerte e a favorire l'effettiva concorrenza dei partecipanti […]. Nel rispetto di questi limiti, l'individuazione dei criteri di valutazione delle offerte rientra nell'ambito della discrezionalità dell'Amministrazione che, in termini generali, è suscettibile di sindacato giurisdizionale solo nei casi di manifesta irragionevolezza, illogicità o abnormità, ovvero della scelta di criteri non trasparenti o intellegibili.” (T.A.R. Lazio - Roma, sez. II , 12 ottobre 2020, n. 10326)” (Tar Lazio, sez. III, 4.4.2022, n. 3884).
Il criterio supra menzionato non rispetta i suddetti canoni di legittimità in quanto introduce, quale elemento di valutazione, un aspetto non suscettibile di essere compiutamente e oggettivamente verificato, almeno in fase di gara, dall’Ente Appaltante, finendo per essere rimesso unicamente ad una dichiarazione di parte, naturalmente parziale ed evidentemente non obiettiva.
Difatti, il requisito avente ad oggetto la tempistica della consegna è suscettibile di essere solo auto dichiarato dal concorrente, ma non è certamente oggettivabile sotto un profilo tecnico-scientifico, né valutabile con un adeguato grado di certezza. Si intende dire che Codesto Ente non dispone di elementi, in fase di gara, per verificare, con certezza pro futuro, che la consegna avvenga effettivamente in un giorno, al fine di attribuire il massimo punteggio. A tutto voler concedere tale verifica neppure potrà essere fatta in via successiva (e comunque non legittimerebbe il requisito), dal momento che Soresa opera in veste di Centrale di Committenza Regionale, non avendo dunque il controllo sulla tempistica delle consegne, gestite dai singoli Enti che si approvvigionano tramite la convenzione che verrà stipulata.
Di talché la previsione si risolve in un requisito di valenza arbitraria, rimesso sostanzialmente alla volontà del concorrente e, quindi, lesivo dei principi di trasparenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.
Pare poi assolutamente prevedibile che, laddove mantenuto in detti termini, il requisito verrebbe chiaramente “sfruttato” dai concorrenti a proprio vantaggio.
È infatti del tutto evidente che, a fronte di una mancanza di riscontro effettivo (non verificabile a priori) ogni concorrente, che ambisce legittimamente all’aggiudicazione, provvederà a dichiarare di impegnarsi a garantire una consegna entro 24 ore al fine di conseguire i 6 punti massimi contemplati per il criterio in questione.
Peraltro, considerando che verosimilmente tutti i concorrenti agiranno in questo senso, non vi sarà più alcuna utilità sottesa al requisito che verrà, in questi termini, vanificato con conseguente sostanziale appiattimento del punteggio a scapito della qualità del prodotto. Sennonché, come chiarito dalla giurisprudenza, l’Amministrazione nella scelta dei criteri di valutazione, anche tabellari, è tenuta proprio a scongiurare il rischio di appiattimento degli stessi. Orbene, una “strutturazione del punteggio relativo ai criteri …in cui l’attribuzione del punteggio deriva dalla semplice (e generica) dichiarazione da parte del concorrente di offrire ulteriori ore oltre a quelle previste dal capitolato o di impiegare strumenti di autovalutazione del servizio, […] in buona sostanza, […]d[à] vita ad un sistema che, alla fine, premia nella stessa misura offerte molto diverse e nullifica sostanzialmente il detto punteggio (spesso posseduto da tutti i concorrenti nella stessa ed indifferenziata misura).[…] L’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara”. (Tar Toscana, sez. I, 6.3.2020, n. 289).
Il profilo di illegittimità si aggrava in quanto la richiesta della lex specialis si rivela, in ogni caso e comunque, anche di difficile esecuzione. Invero, risulta assolutamente difficoltoso garantire una consegna in un tempo così breve su un territorio così esteso, trattandosi potenzialmente di una consegna che deve coprire tutti i centri della Regione Campania che si approvvigionano dall’esito della presente procedura.
In questi termini, il criterio di rivela altresì sproporzionato in quanto impone al concorrente un onere gravoso che non appare giustificato alla luce dell’oggetto della commessa, trattandosi di prodotti (suturatrici meccaniche, clip e sistemi di fissaggio) non rappresentanti un bene salvavita per il quale non è necessaria una richiesta urgente nelle 24 ore successive.
Ed allora la clausola in questione finisce per avere ad oggetto “un requisito o un adempimento non acquisibile né attuabile dall’impresa interessata mediante la profusione di uno sforzo di normale diligenza” (TAR Lazio, sez. III bis, 17.06.2020, n. 6646) con ciò rendendosi ostativa all’aggiudicazione e come tale illegittima.
Anche per questa ragione l’elemento valutativo, nel dar rilevanza ad una consegna entro in un tempo assolutamente limitato, si palesa illegittimo in quanto trasmoda in un criterio “che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prend[e] in considerazione […] aspetti estranei al programma contrattuale” (Consiglio di Stato, sez. V, 20.10.2021, n. 7053).
Ad abuntantiam, pur nella consapevolezza che ciascuna Amministrazione è libera di definire autonomamente e discrezionalmente la lex specialis di gara alla luce delle esigenze di tutela dell’interesse pubblico presso la stessa allocato, non può neppure sottacersi di un dato fattuale rilevante ossia che negli ultimi 10 anni la Scrivente Medtronic è risultata aggiudicataria delle precedenti gare aventi ad oggetto la medesima fornitura, e giammai ha mai ricevuto dagli Enti Presidi Ospedalieri, per i quali Codesto Centrale di Committenza opera, un ordine di consegna urgente entro le 24 ore! E ciò conformemente alla natura della fornitura che, come detto, non concerne l’approvvigionamento di dispositivi salvavita.
Non ultimo, non può escludersi che tale criterio possa avvantaggiare concorrenti ubicati nella Regione Campania, con evidenti profili di violazione dei principi europei in materia di pubbliche gare.
In definitiva, alla luce di tutto quanto dedotto, la lex specialis come in parte qua formulata si rivela illegittima e merita di essere annullata, rectius rettificata, nell’esercizio dei poteri di autotutela riconosciuti a Codesta Amministrazione, con ripristino della legalità della procedura di gara.
Diversamente la Scrivente Ditta si troverà costretta ad agire per via giudiziali al fine di tutelare la propria posizione giuridica lesa dall’operato di Codesta Amministrazione.
| Si conferma quanto prescritto negli atti di gara |
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