PI049110-21 | per quanto concerne precipuamente l’offerta tecnica, l’attribuzione dei punteggi per i concorrenti germinerà, così come sancito nel disciplinare di gara, dall’applicazione di una pluralità di criteri e sottocriteri di merito (cfr. art. 23 punto 2 del ridetto Disciplinare), sino ad un massimo di punti 70.
Per quanto qui interessa, il Criterio “A2 - Requisiti professionali e qualitativi degli operatori coinvolti nelle attività oggetto dell’appalto”, per un totale di ben 8 punti (su 70,00, id est per un peso intrinseco di quasi il 12%), risulta correlato alla adeguatezza, più o meno valevole, di “una relazione contenente il dettaglio delle competenze messe in campo con indicazione quantitativa delle singole figure professionali impiegate (infermiere professionale, operatore sociosanitario, coordinatore, assistente sociale, educatore professionale, terapista della riabilitazione psichiatrica, etc.)”, con la evidente conseguenza che già in fase di partecipazione e produzione della documentazione di gara ogni operatore economico interessato ed istante dovrà preventivamente mettere a disposizione dell’Amministrazione appaltante tutti i curricula professionali degli operatori che andrà ad impiegare in caso di aggiudicazione dell’appalto, di modo da consentire alla preposta Commissione di gara di poter valutare, in funzione della qualificazione professionale degli operatori di che trattasi, la relazione prodotta ed attribuire, per tale via, e laddove la reputi “adeguata”, i coefficienti per l’attribuzione fino ad 8 punti in palio di cui il criterio in disamina.
Orbene, in disparte l’onere di certo non trascurabile di dover fornire ex ante alla stazione appaltante alcune centinaia di curricula afferenti appunto il personale da impiegare nello svolgimento del servizio, ciò che merita di essere (parimenti) segnalato all’Azienda in indirizzo è la previsione, all’interno del medesimo Disciplinare di gara, secondo cui ex art. 24, rubricato “CLAUSOLA SOCIALE, art. 50 del D. Lg.vo n. 50/2016 e ss.mm.i.i.”, “La ditta Aggiudicataria si impegna, nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione dei contratti collettivi di settore”.
Com’è noto alla S.A., infatti, l’art. 50 del Codice degli Appalti, proprio per i servizi, quale quello formante oggetto di gara, c.d. “ad alta intensità di mano d’opera”, introduce il sistema della clausola sociale con il dichiarato fine di “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato” e, quindi, favorire il c.d. passaggio di cantiere tra differenti operatori economici (l’uscente e, se diverso, il novello aggiudicatario), così da impedire che il mero mutamento dell’affidatario del servizio possa recare seco l’interruzione dei rapporti di lavoro di cui sono titolari i singoli operatori già impiegati nel (medesimo) servizio.
E dunque, una disciplina di tal fatta, rinveniente come detto direttamente dal Codice degli Appalti, non si coniuga affatto con la previsione del Disciplinare di cui al Criterio premiale sub lett. A.2 dell’art. 23.2 (afferente l’offerta tecnica), per le ragioni che si vanno ad esplicitare.
E’ ben evidente, infatti, che il singolo operatore partecipante sarebbe naturalmente portato ad istruire la propria offerta tecnica, in parte qua, allegando i curricula del personale che ha in forza (e che naturalmente meglio conosce), volendo (legittimamente) ambire al conseguimento del (massimo) punteggio possibile derivante dal criterio di cui si è detto (“Requisiti professionali e qualitativi degli operatori coinvolti nelle attività oggetto dell’appalto”).
In sede di gara la Commissione preposta allo scrutinio, esaminando (uno per uno) le relative centinaia di curricula uniti alla relazione contenente il dettaglio delle competenze, potrebbe quindi persuadersi che l’offerta del concorrente alfa sia effettivamente meritevole di essere premiata, se del caso con il massimo punteggio di cui al più volte menzionato criterio “A.2”, sì da attribuirgli gli 8 punti in palio.
Tuttavia, il concorrente alfa, una volta aggiudicatosi (casomai proprio in virtù degli 8 punti di che trattasi) l’affidamento del servizio, si troverà a fare i conti con l’applicazione della clausola sociale, parimenti prevista dal Disciplinare di Gara, e potrebbe ritrovarsi a dover assorbire, nel c.d. “passaggio di cantiere”, gli operatori già in forza al titolare uscente del servizio, il quale, come è noto, non ha alcun obbligo di trattenere alle sue dipendenze detti lavoratori, che, anzi, per quanto già in precedenza detto, sono addirittura normativamente agevolati nel transitare in forza al nuovo titolare del servizio affidato dalla P.A. – In tale ipotesi, quindi, l’aggiudicatario alfa sarebbe stato valutato in corso delle operazioni di gara sulla scorta dell’utilizzo (ex ante dichiarato) di un numeroso stuolo di personale “qualificato” che, successivamente, all’atto pratico non si troverà ad utilizzare, essendo tenuto alla sua sostituzione mediante l’assorbimento di quello già impiegato (dall’uscente) nell’espletamento del servizio.
Ben si comprende come in tal caso si determini una alterazione sostanziale ed illegittima del processo di gara, che risulterebbe enormemente falsato ex post a cagione dell’attribuzione di un punteggio tecnico premiale che fonderebbe su di una mera “fictio”. Ed ancor più paradossale ciò trasparirebbe, laddove, ad esempio, il personale in forza all’operatore uscente e da questi reintrodotto sul piano curriculare in gara (ove partecipante) fosse stato giudicato non del tutto valevole per il conseguimento degli 8 punti (ovvero di parte di essi) di cui al Criterio “A.2” già richiamato. In atri termini, l’operatore alfa si potrebbe vedere assegnati 8 punti in ragione dei curricula e dei “Requisiti professionali e qualitativi degli operatori coinvolti nelle attività oggetto dell’appalto” dei (suoi) dipendenti, che intende utilizzare nell’esecuzione dell’appalto, nel mentre l’affidatario uscente che abbia ad indicare gli operatori già presenti nell’espletamento del servizio potrebbe essersi visto riconoscere punti zero (o comunque meno di 8), salvo poi dover migrare quegli stessi operatori professionali alle dipendenze del nuovo aggiudicatario (ed in luogo di quelli di quest’ultimo), ovvero, se del caso strumentalmente, rinunziare ad impiegare i propri su altre commesse e/o servizi e quindi “costringere” il nuovo affidatario al passaggio di cantiere, salvo poi dolersi di una illegittima attribuzione di punteggio di merito tecnico avendo la commissione proceduto alla valutazione di requisiti professionali e qualitativi in relazione a lavoratori che non sono poi risultati impiegati nell’esecuzione dell’appalto.
Né tale cortocircuito è disinnescato dalla differente ipotesi in cui, per contro, il partecipante alfa, prudenzialmente, intenda articolare la sua offerta tecnica facendo diretto (ed esclusivo) riferimento (o rinvio) al novero dei dipendenti attualmente già impiegati nella esecuzione del servizio in gara ad opera dell’attuale affidatario.
Ed infatti, in tal caso non solo tutti i curricula del personale già (attualmente) utilizzato dovrebbero essere preventivamente messi a disposizione di tutti gli operatori aspiranti alla partecipazione (appunto per poter redigere in maniera corretta l’offerta tecnica di riferimento), ma, soprattutto, occorrerebbe avere anticipata, documentata e dichiarata certezza che l’operatore uscente, ove non aggiudicatario (ovvero neppure partecipante), resti disponibile al c.d. passaggio di cantiere e non abbia diverse (o sopravvenute) esigenze di trattenere in forza i dipendenti de quibus per doverli utilizzare in funzione di altre e differenti commesse. La qual cosa, evidentemente, è del tutto aleatoria e non preventivabile ed anzi comporterebbe il medesimo rischio di scrutinare una proposta tecnica redatta in osservanza del sub Criterio A.2 che poi risulterebbe anch’essa del tutto “falsata”. Il partecipante alfa si troverebbe a riferirsi integralmente al personale dell’esecutore uscente attualmente impiegato nel servizio e, una volta vistosi denegato il passaggio di cantiere, avrebbe anche la difficoltà reperire differente personale, non previamente valutato sotto l’aspetto curriculare e professionale dalla Commissione di gara.
Ben vero, anzi, il rinvio ai curricula degli operatori attualmente impiegati nell’esecuzione dell’appalto dall’affidatario (uscente) non sarebbe allo stato neppure tecnicamente possibile, in funzione del fatto che gli stessi, come detto, non sono al momento noti e le informazioni fornite dall’Amministrazione in proposito sono del tutto carenti e incomplete, limitate ad un elenco nominativo dei soggetti attualmente impiegati.
Dunque, i dati che rilevano sul punto appaiono non completamente nella disponibilità dell’Amministrazione procedente, che infatti non è in grado di trasferirli alla platea dei partecipanti, elemento che tuttavia si palesa del tutto ostativo alla seria, concreta ed effettiva possibilità di articolare l’offerta tecnica in maniera compiuta e finalisticamente orientata al conseguimento, tra gli altri, degli 8 punti derivanti dal criterio premiale di cui si discorre (A.2).
A ciò aggiungasi, poi, che anche con riferimento alla “Valutazione dell’Offerta Economica” (art. 23.3 del Capitolato), c.d. elemento prezzo per un massimo di punti 30, la disciplina di gara prende a riferimento, per l’applicazione della formula ivi indicata, un ribasso “da intendersi in valore percentuale”, articolato quindi in funzione direttamente proporzionale alla ampiezza (o meno) dello “sconto” (così definito dallo stesso capitolato!) che ogni partecipante abbia a praticare rispetto alla base d’asta.
Una formula di tal fatta, evidentemente, esalta il profilo di “aggressività” dei singoli partecipanti rispetto al calibro del ribasso da praticare (più ampio esso sarà, maggiore risulterà il punteggio), con l’evidente rischio di incidere, negativamente, sulla reale, effettiva e corretta possibilità di utilizzare, come per legge, il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa di cui al vigente Codice.
E’ noto, infatti, che ex art. 95, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonche' ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);”.
Ora, non vi può essere dubbio che la procedura di cui all’oggetto si caratterizzi per l’altissima (quasi integrale) incidenza del costo della manodopera in un servizio che, come anche la giurisprudenza di settore lo definisce, è labour intensive, ovvero caratterizzato dalla amplissima incidenza sulla base d’asta calcolata dall’Amministrazione del costo che le unità di forza lavoro andranno ad assorbire, di modo che, in tale contesto, la praticabilità di un ribasso inteso quale “sconto percentuale” (quasi si trattasse di una fornitura di beni) sull’importo determinato dall’Azienda non può trovare legittima cittadinanza, andando ad interferire con la sottostante ed inderogabile tutela (anche salariale) dei lavoratori coinvolti nel momento in cui si scatenasse una rincorsa al ribasso più forte, pur di (tentare di) conseguire i punti 30 che la Stazione Appaltante ha sancito per la componente prezzo (Offerta Economica).
Diversamente, infatti, la diuturna formula caratterizzante il merito della offerta economica, fermo restando il criterio generale della O.E.P.V. di cui al ridetto art. 95 comma 3, è quella che viene correlata non al ribasso percentuale sulla base d’asta, sebbene invece, al valore assoluto del prezzo (lordo) offerto, premiando, naturalmente, quello complessivamente più favorevole e conveniente per l’Amministrazione e, via via in senso discendente, quelli meno favorevoli, così come segue :
Val min
Pe (i) = 30 x ------------------
Val i-esima
dove Pe (i) è il punteggio economico assegnabile a ciascuna offerta, Val min è il valore complessivo dell’offerta più bassa tra le offerte ritenute valide presentate dalle ditte concorrenti e Val i-esima è il valore complessivo dell’offerta presentata dalla ditta concorrente i-esima.
Così operando, infatti, si ottiene al contempo il doppio beneficio di non elidere in maniera ingiustificata il costo complessivo che incorpora (principalmente) quello del personale e, comunque, quello di premiare il prezzo globalmente più conveniente per l’Amministrazione banditrice.
Del resto, sia utile rammentarlo, trattasi di formula spesso utilizzata anche dall’A.S.L. in indirizzo in consimili procedure di gara.
Tutto ciò posto, quindi, occorre che la S.A. proceda ad emendare il Disciplinare sia nella parte afferente il Criterio “A.2” di cui al punteggio correlato con l’offerta tecnica (art. 23.2), stralciandolo e/o sostituendolo con altro e differente criterio premiale, sia per quanto concerne, sub art. 23.3, la valutazione dell’offerta economica, da porre in correlazione non con i ribassi percentuali “di sconto”, sebbene invece con il quantum complessivo dei singoli prezzi (corrispettivi) offerti dai partecipanti.
Per la denegata ipotesi contraria, si determinerebbe un ingiustificato vantaggio per l’appaltatore uscente del servizio, che, laddove intendesse partecipare anche alla gara in itinere, risulterebbe l’unico soggetto che con adeguata facilità e senza correre il rischio di dipendere da estrinsecazioni volitive altrui (postume) sarebbe in grado di rappresentare, con sufficiente grado di certezza, il nucleo dei lavoratori da impiegare nella esecuzione (in tal caso prosecuzione) dell’appalto ai fini del raggiungimento della “adeguata comprova della qualificazione professionale” degli stessi sotto il profilo curriculare. Ipotesi, questa, di certo non tollerabile e contestualmente “inquinante” della regolarità e genuinità del procedimento competitivo di gara, al punto da imporre, ove necessario, una impugnativa della disciplina di gara in parte qua e la segnalazione dei suoi contenuti anche all’A.N.A.C. –
Parimenti vorrà l’Amministrazione in indirizzo, in via di autotutela e previa immediata sospensione della procedura di gara medesima, procedere alla rettifica del criterio di riconoscimento del punteggio correlato con la valutazione dell’offerta economica e, per tale via, emendare il Disciplinare di gara, disponendone la integrale, e corretta, riedizione e ripubblicazione, così da garantire la effettiva e migliore par condicio dei concorrenti. | vedi allegato |
risposta.pdf |